Ecco come il caregiver può conciliare le sue ferie con i permessi ex L.104, deputati all’assistenza del familiare

La disciplina dei permessi previsti dalla Legge n. 104 del 1992 è spesso fonte di dubbi, soprattutto nel periodo estivo, quando le esigenze di assistenza del familiare con disabilità devono essere conciliate con il diritto del lavoratore alle ferie. La giurisprudenza della Corte di Cassazione e gli orientamenti amministrativi, tuttavia, delineano un quadro

sufficientemente chiaro: i permessi ex L.104 possono essere fruiti prima o dopo le ferie e, in determinate circostanze, anche durante un periodo feriale già programmato, purché sia sempre rispettata la loro esclusiva finalità assistenziale. L'articolo 33 della Legge n. 104/1992 riconosce ai lavoratori che assistono un familiare con disabilità in situazione di gravità il diritto a tre giorni di permesso mensile retribuito. La funzione di tali permessi è quella di consentire al lavoratore di prestare assistenza alla persona con disabilità, favorendone l'inclusione, la cura e il sostegno nella vita quotidiana. Proprio questa finalità costituisce il criterio interpretativo fondamentale seguito dalla giurisprudenza di legittimità.

Domanda: È possibile utilizzare i permessi prima o dopo le ferie? La normativa non contiene alcuna disposizione che vieti di collocare i permessi immediatamente prima dell'inizio delle ferie o subito dopo il loro termine. Di conseguenza, il lavoratore può legittimamente richiedere uno o più giorni di permesso in continuità con il periodo feriale, nel rispetto del limite massimo di tre giorni mensili previsto dalla legge. Non esiste un divieto di "cumulo" tra ferie e permessi. Ciò che rileva è esclusivamente il corretto utilizzo del permesso per l'assistenza del familiare. La Corte di Cassazione ha più volte affermato che il diritto ai permessi trova giustificazione esclusivamente nell'esigenza assistenziale. L'uso dei giorni di permesso per finalità estranee all'assistenza costituisce un abuso del diritto e integra una grave violazione degli obblighi di correttezza e buona fede nei confronti del datore di lavoro. Con l'ordinanza n. 18293 del 12 luglio 2018, la Corte ha ribadito che l'utilizzo dei permessi per attività esclusivamente personali, come vacanze, viaggi o attività ricreative prive di collegamento con l'assistenza al familiare disabile, può integrare una giusta causa di licenziamento. La giurisprudenza di legittimità è ormai consolidata nell'affermare che il lavoratore non può trasformare il permesso in un periodo di svago o di riposo personale, poiché verrebbe meno la funzione solidaristica prevista dalla legge.

 Un caso frequente: Quando il familiare parte in vacanza con il lavoratore. Diversa è l'ipotesi in cui il familiare con disabilità partecipi al viaggio o al soggiorno e il lavoratore continui a prestare l'assistenza necessaria anche durante la vacanza. In questa situazione non vi è alcuna incompatibilità tra vacanza e permesso. L'assistenza può infatti essere svolta in qualsiasi luogo e non richiede necessariamente la permanenza presso l'abitazione della persona assistita. Ciò che conta è che il caregiver continui a garantire un'assistenza concreta, effettiva e coerente con le esigenze del familiare. Pertanto, il semplice fatto che l'assistenza venga prestata durante un soggiorno fuori casa non rende illegittimo il ricorso ai permessi.

Permessi collocati tra due mesi diversi. Durante il periodo estivo può verificarsi una situazione particolarmente frequente: ferie che iniziano alla fine di un mese e terminano nei primi giorni del mese successivo. In questo caso il lavoratore può utilizzare, ad esempio: i tre giorni di permesso spettanti nel mese di giugno prima della partenza; le ferie nel periodo programmato; i tre giorni di permesso spettanti nel mese di luglio al rientro.  L'assenza complessiva dal lavoro risulta quindi più lunga, ma tale effetto è pienamente conforme alla legge, purché ciascun giorno di permesso sia realmente dedicato all'assistenza del familiare con disabilità.

Cosa accade se durante le ferie nasce un'esigenza di assistenza. Può accadere che il lavoratore abbia già iniziato le ferie e sopraggiunga la necessità di assistere il familiare con disabilità. In questo caso ferie e permessi rispondono a finalità diverse e non possono essere considerati istituti equivalenti. L'articolo 2109 del codice civile attribuisce al datore di lavoro il potere di organizzare il periodo feriale tenendo conto delle esigenze aziendali e degli interessi del lavoratore. Tuttavia, tale potere non può comprimere un diritto riconosciuto direttamente dalla Legge n. 104/1992. Gli orientamenti ministeriali hanno chiarito che il lavoratore può fruire dei permessi anche se ciò comporta l'interruzione o la modifica delle ferie già programmate (prevale la finalità assistenziale), ferma restando la possibilità del datore di lavoro di verificare l'effettiva sussistenza delle esigenze assistenziali e di concordare successivamente il recupero delle ferie non godute.

Sia ben chiaro, i permessi non riducono il monte ferie. Uno dei principi più importanti affermati dalla Corte di Cassazione riguarda l'autonomia tra ferie e permessi. Le ferie sono finalizzate al recupero delle energie psicofisiche del lavoratore e alla tutela della sua vita familiare e sociale. I permessi della Legge 104, invece, sono strumenti destinati esclusivamente all'assistenza della persona con disabilità. Si tratta quindi di istituti che operano su piani completamente diversi. Con l'ordinanza n. 2466 del 31 gennaio 2018, la Corte di Cassazione ha stabilito che il datore di lavoro non può sottrarre dal monte ferie i giorni di permesso fruiti ai sensi della Legge 104, poiché una simile prassi determinerebbe una discriminazione nei confronti del lavoratore che presta assistenza e violerebbe il principio di parità di trattamento. Lo stesso principio è stato recepito anche dalla prassi amministrativa. La circolare n. 1 del 2012 del Dipartimento della Funzione Pubblica ha precisato che le assenze del lavoratore dovute a malattia, ferie, congedo o aspettativa non comportano, di regola, una riduzione proporzionale dei tre giorni di permesso mensili spettanti per l'assistenza al familiare con disabilità grave. Pertanto, il semplice fatto che il lavoratore abbia trascorso parte del mese in ferie o in malattia non determina la perdita del diritto ai permessi previsti dall'articolo 33 della Legge n. 104/1992.

Concludendo: Il quadro normativo e giurisprudenziale consente di affermare alcuni principi ormai consolidati: è legittimo collocare i permessi della Legge 104 immediatamente prima o dopo le ferie;  i permessi possono essere fruiti anche quando l'assistenza viene prestata durante un soggiorno o una vacanza con il familiare disabile; le ferie e i permessi perseguono finalità diverse e non sono tra loro sostituibili;  i giorni di permesso non possono essere detratti dal monte ferie maturato; l'utilizzo dei permessi per finalità esclusivamente personali, estranee all'assistenza, costituisce abuso del diritto e, secondo la costante giurisprudenza della Corte di Cassazione, può legittimare il licenziamento per giusta causa. 

Ne consegue che il lavoratore può organizzare ferie e permessi in modo da conciliare il proprio diritto al riposo con l'assistenza del familiare, purché ogni giorno di permesso sia effettivamente impiegato per le esigenze di cura e sostegno che la Legge n. 104/1992 intende garantire.