Il licenziamento ritorsivo del whistleblower, tra smart working e disparità di trattamento. Profili normativi e giurisprudenziali

Il caso e la questione giuridica. Il Tribunale di Milano, con sentenza n. 701/2026 del 27 marzo, si inserisce nel solco delle più recenti applicazioni del d.lgs. 10 marzo 2023, n. 24, attuativo della direttiva (UE) 2019/1937 in materia di tutela del segnalante (whistleblower). La fattispecie sottoposta al vaglio del giudice riguarda un lavoratore impiegato in una commessa di consulenza in materia di sustainable finance disclosure regulation, il quale, dopo aver effettuato segnalazioni interne su presunte irregolarità, veniva

licenziato con la motivazione di un uso eccessivo dello smart working. Elemento centrale della vicenda è rappresentato dalla circostanza che analoghe condotte (ricorso intensivo al lavoro agile) poste in essere da altri dipendenti non erano state oggetto di alcuna sanzione disciplinare, ponendo così un evidente problema di disparità di trattamento e di possibile natura ritorsiva del recesso datoriale.

Il quadro normativo: tutela e nullità licenziamento ritorsivo del whistleblower Il d.lgs. n. 24/2023 ha profondamente innovato la disciplina del whistleblowing, introducendo un sistema organico di protezione fondato su tre pilastri: divieto di ritorsione (art. 17); nullità degli atti ritorsivi, tra cui il licenziamento; **inversione dell’onere della prova a favore del segnalante.  In particolare, l’art. 17 stabilisce che gli atti adottati nei confronti del segnalante sono nulli se determinati, anche indirettamente, dalla segnalazione. Tra tali atti rientra espressamente il licenziamento. Elemento di assoluto rilievo è il meccanismo probatorio: una volta che il lavoratore dimostri di aver effettuato una segnalazione e di aver subito un pregiudizio, spetta al datore di lavoro provare che il provvedimento sia fondato su ragioni estranee alla segnalazione. Tale principio è stato già valorizzato dalla giurisprudenza di merito, che ha evidenziato come si realizzi una vera e propria presunzione iuris tantum di ritorsività. (si tratta di una presunzione relativa che ammette prova contraria - si presume che un licenziamento dopo una segnalazione sia ritorsivo, ma il datore può dimostrare il contrario. Non è una presunzione iuris et de iure -insuperabile- che non ammette, a prescindere, prova contraria) 

Il licenziamento per “eccesso di smart working” come possibile schermo ritorsivo. Nel caso in esame, la motivazione formale del licenziamento – l’abuso dello smart working – è stata sottoposta a un rigoroso scrutinio giudiziale. Il lavoro agile, disciplinato dalla legge n. 81/2017, costituisce una modalità di esecuzione della prestazione lavorativa basata su flessibilità organizzativa e assenza di vincoli spaziali. Esso non integra, di per sé, un illecito disciplinare, salvo che venga utilizzato in violazione di specifiche direttive aziendali. Tuttavia, la giurisprudenza più recente ha chiarito che lo smart working deve essere gestito nel rispetto dei principi di correttezza e buona fede e il datore di lavoro deve garantire condizioni di sicurezza e adeguata informativa, la cui violazione è oggi anche sanzionata penalmente.  Nel caso milanese, il giudice ha valorizzato un dato decisivo: la tolleranza datoriale nei confronti di altri dipendenti che avevano tenuto comportamenti analoghi. Tale circostanza ha reso evidente il carattere selettivo e, dunque, sospetto del provvedimento espulsivo.

Disparità di trattamento e indizio di ritorsione. La mancata sanzione di condotte identiche poste in essere da altri lavoratori integra un indice sintomatico di illegittimità del licenziamento. In linea con i principi generali dell’ordinamento: a) l’art. 3 Cost. impone il rispetto dell’uguaglianza sostanziale; b) gli artt. 1175 e 1375 c.c. richiedono correttezza e buona fede nell’esecuzione del rapporto; c) l’art. 2087 c.c. impone la tutela dell’integrità psicofisica del lavoratore.  La giurisprudenza ha più volte affermato che la disparità di trattamento, se non giustificata da ragioni oggettive, può costituire prova presuntiva di un intento discriminatorio o ritorsivo. In ambito lavoristico, tale principio trova ulteriore rafforzamento nelle discipline antidiscriminatorie e nella stessa normativa sul whistleblowing, che mira a neutralizzare ogni forma di “punizione indiretta” del segnalante.

Il ruolo dell’inversione dell’onere della prova. L’applicazione dell’inversione dell’onere della prova rappresenta il fulcro della decisione. Una volta accertati: la qualifica di whistleblower; la prossimità temporale tra segnalazione e licenziamento e la disparità di trattamento rispetto ad altri dipendenti, il datore di lavoro è gravato dall’onere di dimostrare

la sussistenza di una causa autonoma e legittima del recesso nonché la totale estraneità della decisione alla segnalazione.  In difetto di tale prova, il licenziamento deve essere qualificato come ritorsivo e, pertanto, nullo. La nullità del licenziamento ritorsivo comporta l’applicazione del regime di tutela più intenso che significa: la reintegrazione nel posto di lavoro; il risarcimento del danno parametrato alle retribuzioni perse e il versamento dei contributi previdenziali.  Tale soluzione è coerente con l’impianto del d.lgs. 24/2023, che mira a garantire una tutela effettiva e dissuasiva. La giurisprudenza recente ha inoltre mostrato apertura verso il riconoscimento di danni ulteriori, anche di natura non patrimoniale, in presenza di condotte ritorsive, specie quando incidono sulla dignità professionale del lavoratore. La decisione del Tribunale di Milano evidenzia una tensione strutturale tra esigenze organizzative dell’impresa (gestione dello smart working) e tutela del lavoratore-segnalante.  In tale contesto, il giudice riafferma un principio fondamentale: il potere disciplinare non può essere esercitato in modo distorto per colpire comportamenti leciti o per mascherare intenti ritorsivi. Lo smart working, lungi dall’essere una mera concessione discrezionale, si inserisce in un sistema di diritti e obblighi che impone coerenza e non discriminazione nella gestione dei lavoratori. La stessa giurisprudenza ha riconosciuto che il suo diniego o la sua gestione arbitraria può integrare una condotta discriminatoria, specie in presenza di situazioni comparabili

Conoscere i propri diritti è importante ma, ancora di più, è esercitarli nel modo corretto. I dirigenti di Azione Sindacale Udine garantiscono ai propri iscritti una tutela gratuita, qualificata e tempi di attesa che non superano, nella peggiore delle ipotesi, le 48 ore. 

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