L’inversione dell’onere della prova nei casi di discriminazione retributiva: Gli obblighi per il datore di lavoro (direttiva 2023/970)

La Direttiva (UE) 2023/970 del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 10 maggio 2023, costituisce un intervento qualificato nel panorama giuridico comunitario volto ad assicurare l’effettività del principio della parità di retribuzione tra uomini e donne per uno stesso lavoro o per un lavoro di pari valore. Fra le numerose novità introdotte, spicca la previsione di

inversione dell’onere della prova nel contenzioso per discriminazione retributiva. Di seguito una disamina sul tema che ne evidenzia l’ambito di applicazione, presupposti, gli effetti e i profili operativi in capo al datore di lavoro.  

Oggetto e presupposti della disciplina. La direttiva è volta a rafforzare l’applicazione del principio di pari retribuzione di cui all’art. 157 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) e mira in particolare a: vietare ogni discriminazione retributiva diretta o indiretta fondata sul sesso; introdurre obblighi di trasparenza in materia retributiva (requisiti informativi nei processi di selezione, criteri retributivi neutrali rispetto al genere, accesso alle informazioni da parte dei lavoratori);  **definire meccanismi procedurali e probatori rafforzati al fine di garantirne l’effettività (quali l’accesso alle prove, la pubblicazione di criteri, la collaborazione con rappresentanze sindacali in presenza di divari retributivi significativi). Presupposti dell’inversione dell’onere della prova🡪 La direttiva, all’art. 18, introduce norme specifiche sul regime probatorio nei procedimenti relativi alla parità retributiva. In particolare: Quando il lavoratore che si ritiene leso presenta elementi di fatto tali da far presumere che vi sia stata discriminazione retributiva diretta o indiretta, spetta alla parte convenuta (in genere il datore di lavoro) provare l’insussistenza della discriminazione.  Nel caso in cui il datore di lavoro non abbia adempiuto agli obblighi di trasparenza retributiva previsti (artt. 5, 6, 7, 9 e 10 della direttiva), allo stesso spetta provare, nei procedimenti amministrativi o giudiziari, che non vi è stata discriminazione retributiva. 

La direttiva prevede un’eccezione: la parte convenuta non è tenuta a tale prova se dimostra che la violazione degli obblighi di trasparenza è stata manifestamente involontaria e di lieve entità. 

Effetti sostanziali e procedimentali. Con l’inversione dell’onere della prova, il modello probatorio viene orientato a favore del lavoratore che allega elementi di fatto, invertendo la tradizionale distribuzione dell’onere della prova secondo cui spetta al lavoratore provare in toto la discriminazione. La direttiva, dunque, rafforza la tutela contro discriminazioni retributive, sia dirette che indirette. In pratica, ciò significa che: il lavoratore deve presentare elementi di fatto (non necessariamente la prova causale completa) che «faccia presupporre» una discriminazione; una volta che questi elementi siano prodotti, la palla passa al datore di lavoro, che deve dimostrare che la differenza retributiva è giustificata da criteri oggettivi e neutrali rispetto al genere (o che non sussiste discriminazione). se il datore di lavoro non dimostra la propria posizione, l’autorità giudiziaria o amministrativa può accertare la discriminazione retributiva e predisporre le conseguenti misure e risarcimenti.

Effetto procedimentale. Sul piano procedurale, la direttiva richiede agli Stati membri di adottare misure affinché nei procedimenti: sia possibile ordinare al datore di lavoro di fornire le prove in suo possesso (art. 20), compresi elementi che normalmente rientrano nel controllo del datore e che sono essenziali per la verifica della presenza o meno della discriminazione. I termini di prescrizione siano tali da garantire il diritto di ricorso, in particolare prevedendo che il termine inizi a decorrere quando il lavoratore sia venuto a conoscenza della violazione (art. 21). **Siano previste sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive in caso di violazione del principio della parità di retribuzione (art. 23). 

Obblighi del datore di lavoro alla luce della norma. Alla luce della direttiva, il datore di lavoro deve porre attenzione a diversi profili critici, volti alla prevenzione del rischio di contenzioso e alla gestione corretta delle politiche retributive: **Obblighi di trasparenza retributiva🡪 Fornire, su richiesta dei lavoratori o dei loro rappresentanti, informazioni sul livello retributivo medio per lavori dello stesso valore e sui criteri utilizzati per la determinazione delle retribuzioni e delle progressioni salariali. Indicare, nell’offerta di lavoro, il livello o l’intervallo retributivo per la posizione offerta e non basarsi sulla storia retributiva precedente del candidato. Adottare criteri oggettivi e neutrali rispetto al genere per la determinazione di retribuzioni, carriera, progressioni. Documentazione e governance interna🡪 Conservare documentazione idonea a dimostrare la neutralità dei criteri retributivi (classificazione del lavoro, sistemi di valutazione, criteri di progressione) al fine di poter far fronte all’onere della prova. Se rilevata una differenza retributiva media – ad esempio, pari o superiore al 5 % fra generi in una data categoria – avviare una valutazione congiunta con i rappresentanti dei lavoratori o i sindacati al fine di individuare cause e porre rimedio.  Gestione del contenzioso🡪 In caso di procedimento ove il lavoratore presenti elementi di fatto idonei a far presumere discriminazione, il datore dovrà essere pronto a dimostrare l’assenza di discriminazione o la presenza di giustificati criteri oggettivi e neutrali. In caso di mancato rispetto degli obblighi di trasparenza, l’onere probatorio si inasprisce: la direttiva prevede che spetti al datore provare che non vi è stata discriminazione. Il datore può tuttavia attenuare tale onere qualora dimostri che la violazione degli obblighi di trasparenza sia stata manifestamente involontaria e di lieve entità. 

Implicazioni pratiche e considerazioni critiche. Il meccanismo dell’inversione dell’onere della prova rappresenta un forte incentivo per i datori di lavoro a dotarsi di compliance interna, con sistemi HR trasparenti, processi di valutazione documentati e monitoraggio del divario retributivo. Tale meccanismo rafforza la tutela dei lavoratori che ritengono di essere vittime di discriminazione retributiva: non più un onere insopportabile di provarla in toto, ma la possibilità di agire dopo aver prodotto elementi presuntivi. Occorre tuttavia tenere conto che la direttiva lascia margine agli Stati membri di prevedere norme più favorevoli al lavoratore (art. 27) e che il recepimento nazionale dell’Italia dovrà coordinarsi con la normativa interna esistente (ad es. Legge 162/2021) che già ha introdotto strumenti di certificazione della parità. Criticità possono sorgere in ordine all’effettiva raccolta dei dati, al rispetto degli obblighi di trasparenza, alla definizione del “lavoro di pari valore”, nonché all’effettiva attivazione di procedure partecipative interne e sindacali. Dal punto di vista del datore di lavoro è fondamentale: gestire con rigore la valutazione dei lavori e il sistema di classificazione; predisporre report interni e, quando richiesto, trasmettere dati alle autorità competenti; sensibilizzare le strutture HR sul rischio di contenzioso e sulla necessità di criteri retributivi neutrali rispetto al genere. In tema di contenzioso, l’intervento della direttiva comporta che in concreto il datore dovrà essere predisposto a contestare la presunzione di discriminazione, articolando in concreto le giustificazioni (ad es., livelli di responsabilità, mansioni, esperienza, performance) purché neutrali rispetto al genere e documentate.

Conclusione. In sintesi, la direttiva 2023/970 rappresenta un cambio di paradigma rispetto alla tradizionale tutela contro la discriminazione retributiva: l’onere della prova non rimane esclusivamente a carico del lavoratore, ma viene spostato — una volta che sono prodotti elementi di fatto presuntivi — sul datore di lavoro, con obblighi ulteriori di trasparenza e documentazione. Per il datore di lavoro ciò comporta un obbligo strutturale – non solo formale – di organizzare sistemi retributivi e di valutazione che siano effettivamente neutrali rispetto al genere, di garantire accesso alle informazioni da parte dei lavoratori e, in fase contenziosa, di essere in grado di dimostrare sistematicamente l’assenza di discriminazione. 

Conoscere i propri diritti è importante ma, ancora di più, è esercitarli nel modo corretto. I dirigenti di Azione Sindacale Udine garantiscono ai propri iscritti una tutela gratuita, qualificata e tempi di attesa che non superano, nella peggiore delle ipotesi, le 48 ore. 

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