Cambio di appalto e divieto di licenziamento: Effetti sospensivi e continuità del rapporto lavorativo

Il subentro di un’impresa in un contratto d’appalto – disciplinato sempre più frequentemente da clausole sociali di salvaguardia occupazionale – solleva complesse questioni giuridiche, in particolare quando il lavoratore interessato dal passaggio tra un appaltatore all’altro si trova in uno stato di assenza protetta, come malattia o maternità. In tali ipotesi, la traslazione del rapporto di lavoro non può avvenire con le consuete modalità, determinando una sospensione del meccanismo previsto, con importanti ricadute pratiche e interpretative.

La cosiddetta clausola sociale, ne abbiamo già parlato in altri articoli della nostra rassegna stampa, è una previsione tipica dei Contratti Collettivi Nazionali di Lavoro (CCNL) e talvolta anche dei bandi di gara pubblici. Essa impone all’impresa subentrante l’obbligo di assumere il personale impiegato nell’appalto in uscita, con l’obiettivo di garantire la continuità lavorativa e contrastare fenomeni di disoccupazione tecnica o ingiustificata. Un esempio significativo è rappresentato dall’art. 37 del CCNL Cooperative Sociali, che disciplina espressamente le modalità di riassorbimento del personale. In via ordinaria, il cambio appalto si realizza attraverso un meccanismo sincronizzato: licenziamento dei dipendenti da parte dell’azienda uscente; contestuale assunzione da parte della subentrante. Tuttavia, questo schema entra in crisi quando il lavoratore è formalmente assente per causa legittima. La mera sospensione dell’attività lavorativa – non l’assenza della titolarità del rapporto – rileva ai fini della titolarità del diritto alla riassunzione. La dottrina ha ribadito come sia sufficiente essere assegnati al cantiere per rientrare nell’ambito di operatività della clausola sociale, a prescindere dalla presenza fisica sul posto di lavoro (cfr. Liso, Il trasferimento di personale negli appalti, in Giur. lav., 2020).

Malattia e divieto di licenziamento nel periodo di comporto

Il fulcro normativo della tutela in caso di malattia è rappresentato dall’art. 2110 c.c., che sancisce la conservazione del posto di lavoro fino al superamento del cosiddetto periodo di comporto – termine massimo entro cui il lavoratore può assentarsi per malattia senza rischiare il licenziamento. La durata del comporto è definita dai diversi CCNL (contratti collettivi nazionali di lavoro). In questo lasso temporale, il rapporto lavorativo si considera sospeso. Ne consegue che il datore di lavoro non può procedere al recesso, neanche per giustificato motivo oggettivo. Pertanto, non può attivarsi il meccanismo di cambio appalto, che presuppone la cessazione formale del rapporto con l’azienda uscente. Secondo costante  giurisprudenza, qualsiasi recesso datoriale intervenuto durante il periodo di comporto è da ritenersi illegittimo (Cass. civ., sez. lav., n. 12784/2022), con conseguente diritto alla reintegra o al risarcimento, a seconda del regime applicabile.

Maternità: divieto assoluto di licenziamento e differimento del passaggio. Ancora più rigorosa è la tutela accordata dalla legge nei confronti della lavoratrice in maternità. L’art. 54 del D.lgs. 151/2001 (Testo Unico sulla maternità e paternità) stabilisce un divieto assoluto di licenziamento dall’inizio della gravidanza fino al compimento del primo anno di vita del bambino. Il divieto opera in maniera automatica e inderogabile, fatta salva la sola eccezione della cessazione totale dell’attività aziendale (Cass. civ., sez. lav., n. 28202/2017), ipotesi che non si configura nel cambio di appalto, dove l’attività continua sotto altro operatore economico. In questo quadro, l’azienda uscente non ha alcuno spazio giuridico per recedere dal rapporto, e il lavoratore o lavoratrice in assenza protetta rimane alle dipendenze della vecchia impresa sino alla cessazione della causa sospensiva.

Effetti sospensivi sul passaggio di cantiere. In virtù di quanto sopra anticipato, il meccanismo di staffetta occupazionale previsto dalla clausola sociale subisce una sospensione tecnica: non potendo perfezionarsi il licenziamento da parte della cedente, non può avviarsi la nuova assunzione da parte della subentrante. La transizione contrattuale resta congelata, e tutti gli obblighi retributivi e previdenziali (es. indennità di malattia INPS, gestione Uniemens, trasmissione certificati, ecc.) restano in capo all’azienda originaria. Solo al termine dell’assenza – ovvero: al rientro dal periodo di comporto (o, eventualmente, al suo superamento con licenziamento legittimo); o al compimento del primo anno di vita del bambino nel caso di maternità – il datore uscente potrà procedere al recesso, e solo da quel momento scatterà il diritto soggettivo all’assunzione da parte della nuova impresa, con effetto ex nunc (da quel momento).

Conclusioni: tutela differita, non pregiudicata. Il principio di continuità occupazionale, sancito dalla clausola sociale, non viene meno per effetto dell’assenza protetta. Esso viene semplicemente posticipato, in ossequio alla normativa imperativa che vieta il licenziamento in costanza di malattia o maternità. La dottrina, in tal senso, parla di efficacia differita della clausola sociale (C. Cester, Lavoro e appalti: clausole sociali e diritti individuali, in RIDL, 2019). Per il lavoratore, si tratta di una tutela rafforzata: egli conserva il diritto alla prosecuzione del rapporto presso il nuovo appaltatore, ma solo al termine dell’evento sospensivo, garantendo così sia la protezione individuale che la funzionalità del sistema di appalto.

Conoscere i propri diritti è importante ma, ancora di più, è esercitarli nel modo corretto. I dirigenti di Azione Sindacale Udine garantiscono ai propri iscritti una tutela gratuita, qualificata e tempi di attesa che non superano, nella peggiore delle ipotesi, le 48 ore. 

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