Legge 104: La Cassazione è tassativa. Il datore di lavoro non può sostituire i permessi ex L.104 con giorni ferie.

Premessa: La Legge 104/1992 è norma più pregnante in materia di assistenza, integrazione sociale e diritti delle persone con disabilità. È stata approvata con l’obiettivo di tutelare la dignità, i diritti e l’autonomia sia delle persone con handicap sia di chi di esse si prende cura. La legge si ispira alla crescente consapevolezza sociale dell’importanza di includere le persone con disabilità nella vita quotidiana, lavorativa e sociale e si fonda sul principio della solidarietà e della pari dignità di ogni individuo, come sancito dalla Costituzione italiana (dagli articoli  2, 3, 32 e 38), dalla Convenzione ONU sui diritti delle persone con disabilità (ratificata dall’Italia con legge 18/2009), dal Codice civile e dallo Statuto dei lavoratori per quanto riguarda l’obbligo del datore di lavoro di rispettare i diritti del dipendente.  Preliminarmente ricordiamo che, per poter beneficiare dei permessi 104, bisogna essere lavoratori dipendenti in situazione di disabilità grave ai sensi dell’art. 3, comma 3 L.104/1992 o caregiver (famigliari che prestano assistenza). Il comma 1 dell’art. 3 citato stabilisce che lo stato di disabilità è riconosciuto a coloro che hanno una minorazione fisica, psichica o sensoriale, stabile o progressiva, che è causa di difficoltà di apprendimento, di relazione o di integrazione sul posto di lavoro. Il comma 3 precisa, poi, che la situazione assume carattere di gravità se la minorazione ha ridotto l’autonomia personale del soggetto in relazione alla sua età, rendendo così necessaria un’assistenza permanente. In questa prospettiva, la limitazione del potere organizzativo del datore di lavoro si giustifica in vista della necessità di dare rilievo, anche all’interno di una relazione negoziale alla quale il disabile è giuridicamente estraneo, a "interessi di natura solidaristica che inducono a valorizzare il ruolo dei rapporti personali e familiari in funzione di sostegno dei più deboli". Simile impostazione si inserisce nel più generale disegno tracciato dal Costituente che, da un lato, richiede a tutti l’adempimento dei doveri di solidarietà sociale e, dall’altro, affida alla Repubblica il compito di rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che impediscono il pieno sviluppo della persona umana (Corte Cost. 29 luglio 1996, n. 325). Anche la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha costantemente ribadito che i permessi previsti dalla Legge 104/1992 costituiscono un diritto soggettivo pieno del lavoratore e non possono essere subordinati a valutazioni organizzative del datore di lavoro, né essere scambiati con altri istituti come ferie o recuperi orari.

In particolare si richiamano le seguenti sentenze:

• Sentenza n. 3209/2016: la Corte ha stabilito che i 3 giorni di permesso mensile per assistere familiari con disabilità grave non sono equiparabili alle ferie, né possono essere sostituiti o “compensati” con esse. Il diritto sussiste per legge e non dipende dalla concessione del datore di lavoro, sia esso pubblico o privato.

• Sentenza n. 15435/2014: i permessi ex Legge 104 non incidono negativamente sulla retribuzione accessoria del lavoratore. In particolare, devono essere conteggiati integralmente ai fini della maturazione della tredicesima mensilità e delle ferie.

• Sentenza n. 14468/2018: i giudici hanno ulteriormente chiarito che i giorni di permesso non possono in alcun modo essere scalati dalle ferie. Ogni tentativo, da parte del datore, di obbligare il lavoratore a “consumare ferie” in luogo dei permessi 104 costituisce violazione del diritto.

Diverso è il caso della possibilità di scegliere la sede di lavoro. Il diritto di cui si discute non è incondizionato, ma deve essere garantito soltanto «ove possibile». Tale locuzione pone in evidenza come la posizione soggettiva del lavoratore, in questi casi, debba essere contemperata, mediante un’operazione di bilanciamento, con gli altri interessi che assumono rilievo nella situazione considerata, compresi ovviamente quelli del datore di lavoro (cfr. Cass., Sez. Un., 27 marzo 2008, n. 79452). In effetti, in base a un costante indirizzo della Suprema Corte, la necessità di assistenza del disabile consente al prestatore di ottenere il mutamento della propria sede di lavoro solamente quando ciò non finisca col ledere «in misura consistente» le esigenze economiche, produttive e organizzative del datore di lavoro (Cass. 5 settembre 2011, n. 18223).

Tanto premesso il datore di lavoro non può negare ai suoi collaboratori la fruizione dei permessi retribuiti previsti dall’art. 33 della Legge 104 o sottoporre gli stessi a pressioni o ritorsioni. Non solo, il datore di lavoro deve anche predisporre le misure organizzative per consentire l’esercizio di questi diritti (es. turni, sostituzioni, flessibilità) evitando che si generino biasimevoli conflitti sul lavoro.

                                                      COSTITUZIONE ITALIANA 

Art. 2

La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale.

Art. 3

Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese.

Art. 32.

La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti. Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana.

Art. 38.

Ogni cittadino inabile al lavoro e sprovvisto dei mezzi necessari per vivere ha diritto al mantenimento e all'assistenza sociale. I lavoratori hanno diritto che siano preveduti ed assicurati mezzi adeguati alle loro esigenze di vita in caso di infortunio, malattia, invalidità e vecchiaia, disoccupazione involontaria. Gli inabili ed i minorati hanno diritto all'educazione e all'avviamento professionale. Ai compiti previsti in questo articolo provvedono organi ed istituti predisposti o integrati dallo Stato.

L'assistenza privata è libera.