Maternità e smart working.

Che lo smart working contribuisca ad un miglior bilanciamento tra vita professionale e impegni personali è fuori dubbio, in particolare per le neo mamme  al rientro dal congedo di maternità. La Legge 22 maggio 2017, n. 81 (articoli 18-24) definisce il lavoro agile come una “modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato stabilita mediante accordo tra le parti”.

Questo patto prevede forme di organizzazione del lavoro per fasi, cicli e obiettivi ed è caratterizzato da una maggiore autonomia del lavoratore riguardo ai tempi e al luogo di svolgimento della prestazione. Va subito detto che, in linea generale, non esiste un diritto soggettivo assoluto del lavoratore ad ottenere lo smart working, né un obbligo incondizionato del datore di lavoro a concederlo. La decisione di implementare il lavoro agile e di estenderlo ai singoli dipendenti rientra, di norma, nella discrezionalità organizzativa dell’imprenditore. Tuttavia, come vedremo subito, quando subentrano particolari situazioni le cose possono cambiare. La legislazione italiana ed europea attribuisce una grande importanza alla tutela della maternità e alla promozione della parità di trattamento e di opportunità tra uomini e donne nel mondo del lavoro, Diverse normative, tra cui l Decreti Legislativo 198/2006 (Codice delle pari opportunità) e  151/2001 (Testo Unico sulla maternità e paternità), sono l’asse portante  di questa protezione. Ricordiamo che anche la Direttiva UE 2006/54/CE sottolinea che qualsiasi trattamento sfavorevole nei confronti di una donna in relazione alla gravidanza o alla maternità costituisce una discriminazione diretta e garantisce il diritto delle lavoratrici a riprendere il proprio lavoro (o uno equivalente) senza subire un deterioramento delle condizioni al rientro dal congedo.  A suo tempo anche  il renziano Jobs Act delegava il Governo ad adottare misure per favorire la conciliazione e suggeriva  il ricorso a forme di lavoro flessibile come il telelavoro (precursore dello smart working).

La Legge n. 81/2017, che abbiamo visto disciplina il lavoro agile, ha introdotto una specifica disposizione a favore delle lavoratrici madri. L’articolo 18, comma 3-bis, stabilisce infatti  che: “I datori di lavoro pubblici e privati che stipulano accordi per l’esecuzione della prestazione di lavoro in modalità agile sono tenuti in ogni caso a riconoscere priorità alle richieste di esecuzione del rapporto di lavoro in modalità agile formulate dalle lavoratrici nei tre anni successivi alla conclusione del periodo di congedo di maternità […], ovvero dalle lavoratrici o dai lavoratori con figli in condizioni di disabilità ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104″. Questa norma non crea un diritto assoluto allo smart working, ma impone al datore di lavoro un obbligo di dare precedenza a queste richieste rispetto a quelle di altri lavoratori che non rientrano nelle categorie protette. Come sempre succede poi, molti Contratti Collettivi Nazionali di Lavoro (CCNL) hanno disciplinato ulteriormente questo principio di priorità. Il consiglio è sempre quello di  consultare prima di tutto  il proprio CCNL di riferimento.

Priorità non significa diritto Nonostante la precedenza accordata dalla legge, il datore di lavoro conserva un margine di discrezionalità e, pertanto, può negare lo smart working alla lavoratrice divenuta da poco madre se v’è una particolare esigenza della sua prestazione in azienda. Il diniego deve essere motivato (nessun rifiuto arbitrario o immotivato) come richiedono i principi generali di correttezza e buona fede che governano tutta l’esecuzione del contratto di lavoro (articoli 1175 e 1375 del Codice Civile). La giurisprudenza di merito (Es. Corte d’Appello di Brescia, sentenza n. 169/2022), esaminando casi di diniego ha fortemente criticato la genericità delle motivazioni addotte dall’azienda. Un rifiuto legittimo  può essere sostenuto solo se sussistono oggettive e comprovate ragioni che rendono la prestazione lavorativa incompatibile con la modalità agile;  ragioni che possono essere di natura: organizzativa: ad esempio, la necessità di interazione costante e fisica con un team di lavoro presente in sede, o la gestione di flussi di lavoro che non possono essere remotizzati; produttiva: ad esempio, mansioni che richiedono l’utilizzo di macchinari o attrezzature specifiche disponibili solo in azienda; tecnica: ad esempio, l’impossibilità di garantire la sicurezza dei dati o la connettività adeguata per svolgere le mansioni da remoto; incompatibilità delle mansioni: alcune mansioni, per loro natura intrinseca (es. reception, vendita diretta al pubblico in un negozio fisico, lavorazioni manuali specifiche), potrebbero non essere oggettivamente eseguibili in modalità agile. È fondamentale che queste ragioni siano specifiche, concrete e non pretestuose. Una motivazione generica (Es. Necessita la sua presenza in ufficio)  non è sufficiente a giustificare il  diniego  (Corte d’Appello Brescia, sez. LA, sentenza n. 169/2022) e  potrebbe, in determinate circostanze, configurare una discriminazione indiretta ai sensi del Decreto Legislativo n. 198/2006 (Codice delle pari opportunità). Spieghiamo di cosa si tratta.  La discriminazione indiretta si verifica quando una prassi o un comportamento apparentemente neutro del datore di lavoro finisce per svantaggiare in modo sproporzionato i lavoratori di un determinato sesso (in questo caso, le donne, per le quali le esigenze di conciliazione post-maternità sono particolarmente sentite). Se il diniego allo smart working si inserisce in un contesto più ampio di comportamenti volti a marginalizzare la lavoratrice a causa della sua maternità o a renderle più difficile il rientro e la permanenza al lavoro, il rischio di una contestazione per discriminazione diventa concreto.

Prendiamo il caso che le prestazioni della dipendente richiedente lo smart working siano pacificamente eseguibili da remoto e quindi oggettivamente compatibili con la modalità agile (ad esempio, attività impiegatizie, di analisi, di programmazione, di consulenza che possono essere svolte con l’ausilio di strumenti tecnologici). Nel caso di specie  il datore di lavoro avrà maggiori difficoltà a giustificare un rifiuto. Dovrà fornire prove concrete e specifiche che, nonostante l’apparente compatibilità, sussistono ragioni organizzative o produttive prevalenti che impongono la presenza fisica in azienda. La valutazione andrà fatta caso per caso, considerando la natura delle mansioni, il contesto aziendale e le motivazioni addotte.

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